今天，终于有人把“不可抗力”讲清楚了！
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2020年04月15日
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作者:郭阳辉；作者:江西省鄱阳县人民法院
不可抗力源于法国民法典，为德国民法理论家所接受。随着国际贸易的发展，英美等英美法系国家在贸易实践中也接受了这一概念和制度，但它并不是英美合同法中固有的概念，各国立法在设定其构成要件时也非常相似。中国民事立法也明确规定了不可抗力。《中华人民共和国民法通则》:“不可抗力是指当事人不能预见，不能避免并不能克服的客观现象。”第153条和107:“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任”条规定；《中华人民共和国合同法》第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。从法律上看，建立不可抗力制度的意义在于:一方面，它有利于保护无辜当事人的利益，维护过错原则作为民事责任制度中归责原则的实现，体现民法的意思自治理念；另一方面，它可以促使人们在进行交易时充分预测未来可能出现的风险，合理解决风险发生后的风险分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。
▌一、不可抗力的要件——主观要件和客观要件
主观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能预见性，即不以人的意志为转移，这是判断当事人主观上是否存在过错的关键因素，如果造成合同履行困难的客观现象或造成损害的行为是双方当事人可以预见的，并且他仍然打算这样做，根据过错原则的要求，当损失发生后才追究责任时，双方当事人的意图成为责任要素中的主观要素，因此双方当事人不能免除责任，并且这一客观现象并不构成不可抗力。因此，不可抗力的主观要件是指“不可预见”。
客观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能避免和不能克服的特性，即当事人无法对这种客观现象的发生与否、发生程度等作出安排或处置，在某种意义上说当事人只能听天由命。这些客观要求实际上包括判断当事人主观过错的客观因素，即当事人的能力不足以避免和克服影响合同履行或导致侵权的自然和社会力量的客观事实。不可抗力的两个要素从主观和客观两个方面构成了不可抗力法律豁免制度的整体，二者缺一不可。
▌二、不可抗力的判断标准——即是在某个个案中，如何判断某种状态或者事件是属于当事人所“不能预见、不能避免、不能克服”的
随着人类智力和科技水平的不断发展，对客观现象的预见能力和程度也在不断提高。到目前为止，自然界中仍然有许多客观现象。不仅如此，人类和政治社会中的一些事件是私法行为中的是人类无法预见的;个主体。但是，不可预见是指某些客观现象对整个人类来说是不可预见的，还是指某一具体行为对某一特定方来说是不可预见的？因为每个人的认知能力和预见能力是不同的，所以有必要建立一个通用的标准来判断主体的不可预测性，即明确谁是“不可预见的”。根据民法原理，不可抗力被视为法定免责，根据权利义务一致的原则，合同双方应承担预测和合理规避的义务。如果以一方的认知能力和预见能力来判断不可抗力，显然是不公平的。
因此，难以预测的。笔者认为不可抗力的预见主体应为一般公众，即善意一般人。然而，值得注意的是，基于对从事商业活动的商业主体的尽职调查和注意义务，笔者认为，在具体案例的判断中，“普通人”(如普通买家)的“预见”标准不能因为双方专业知识的不平等而轻易降低，“内部人”(如中介公司或房地产开发商)的“预见”标准不能提高。这是因为“不可抗力”应限于根本无法预测的客观现象和无法准确预测的客观现象，与一般知识和信息的不对称无关。对于无法避免或克服的判断标准，不可避免或不可克服性表明了不可抗力对客观性和必然性的要求。必然性是由客观规律决定的、独立于人类意志的一种确定的、不可改变的趋势。不可抗力的发生是指不可抗力的发生，即使当事人对此给予了合理的关注，也是无法避免的。未能克服是指当事人虽已尽最大努力克服不可抗力事件，但仍无法克服，致使合同无法履行或侵权损害发生。
即不能预见是指善意一般人都无法预见，而不是有的人能预见而有的人却不能预见。▌
首先，关于不可抗力协议的效力。在我国的立法例中，1985年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》首次规定了不可抗力的概念和影响。该法第24条第3款规定:"不可抗力是当事人在订立合同时无法预见的事件，其发生和后果是无法避免或克服的。不可抗力事件的范围可在合同中规定。”该条款规定不可抗力的范围可由合同双方约定，从而确立了一种不可抗力范围由法律范围和约定范围两部分组成的模式。《中华人民共和国合同法》中不可抗力的定义遵循《中华人民共和国合同法民法通则》的表述，既没有列出不可抗力事件的类型，也没有规定双方可以在合同中约定的不可抗力的范围。在这方面，三、不可抗力现象的范围——实践中争议最大的问题已经基本上概括了私法的发展及其自罗马法以来的实践，对于现有的法律不可抗力，各国的民商法都以成文法的形式规定了它。所谓当事人有权规定不可抗力。其实质在于，对一些不违反法律规定的不可控制事件的约定，经双方当事人协商一致，作为合同中的免责条款，应当是约定的免责条款，不能统称为不可抗力。笔者认为，由于法定不可抗力具有适用的强制性，当事人是否在合同中作出约定并不影响其适用，当事人更不能在合同中约定排除法定不可抗力的适用。因为严格来说，约定的不可抗力必须符合不可抗力的一般构成要件和判断标准，并且只能在法定的不可抗力范围内约定，不能扩大。否则，不是约定的不可抗力，而是其他免责条款。也许正是因为这个原因，目前的《中华人民共和国合同法》没有保留原涉外经济合同法和技术合同法中关于不可抗力的规定。但是，在实际应用中，如果比如若同一案例中，当事人约定信贷政策的变化属于不可抗力，则应视为免责条款，而不能因约定而认定该情形属于法定的不可抗力事由。双方在合同中排除了一定的法定不可抗力情况，由于该条款违反了法律的强制性规定，约定的不可抗力无效，所谓约定的不可抗力不能扩大不可抗力的范围或缩小不可抗力的范围。
笔者认为，如果当事人在合同中约定的事项超出了不可抗力已经约定俗成的范围，只要其合乎法律规定，则应视为约定的免责条款，而不能一概笼统地称为不可抗力;▌
根据一般陈述，典型的不可抗力主要分为以下两类:四、不可抗力的种类自然灾害是我国立法和学术界公认的最典型的不可抗力现象，1、自然灾害。具体包括地震、海啸、台风、洪水、泥石流等。，一些对当事人履行义务没有重大影响的轻微自然灾害不构成不可抗力。但需注意，并非一切自然灾害都能作为不可抗力而成为免责理由社会异常事件既不是自然灾害，也不是政府行为，而是社会群体政治行为引起的事件。2、社会异常事件。，这些事件对于发起者或制造商来说是可预见和可避免的，而对于私法行为中的当事人来说，它们既不可预见也不可避免和不可克服。
如战争、武斗冲突、罢工、劳动力缺乏、骚乱、暴动等▌
在不可抗力的范围内，最有争议的问题是政府行为是否构成不可抗力。广义而言，政府行为既指立法机关制定法律的行为，也指行政机关或司法机关发布命令的行为。狭义上，政府行为仅指行政机关的行政行为。从这个意义上说，政府行政行为是狭义的。五、政府行为应否视为不可抗力笔者不赞同将政府行为列入不可抗力的范围，理由如下：与不可抗力事件相比，政府行为的次数太频繁了。如果政府行为被列为不可抗力，很容易导致不可抗力制度的滥用，从而严重影响经济秩序，不利于合同精神和公平原则的落实。政府行为不同于立法和司法行为，其内容极其复杂。其范围涵盖国家政治管理、社会管理、经济管理、文化和科技管理等各个领域。它们采取行政法规、行政规章和其他规范性文件的形式。此外，还有许多种部门。事实上，政府行为已经渗透到合同的订立和履行过程中。从当事人协商订立合同之日起，合同当事人在必须承担政府行为的基础上订立合同并履行合同。如果政府作为不可抗力请求豁免，合同的履行将失去可预见性。首先，一些政府行为是可以预测的。例如，当国务院及其部委和地方政府
但是，由于政府行为频繁且具有强制性，而且大多数政府行为对当事人来说是不可预测、不可避免且不可逾越的，因此政府行为在某些情况下会对合同关系和当事人的权利产生深刻影响，当事人没有主观过错因素。因此，法律应考虑建立一定的免责制度或变更或解除合同，以平衡各方利益。能够满足这一要求的不是不可抗力系统，而是其次系统。再次
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