即便女方同意发生性关系，但依然构成强奸罪的几种情形

情形1：妻子喜欢微信与陌生男子聊天，丈夫戴面具劫奸妻子被刑拘，其行为是否构成强奸罪?

Source:China Court Network-Law-Case Review

Rape是指以暴力、胁迫或其他手段违背女性意愿强行与其发生性关系的行为。从犯罪的构成要件来看，邵某确实采取了非法手段，在不知道妻子身份的情况下强行与其发生性关系，构成强奸罪。但是，这种情况有许多特殊性，需要从多方面、多角度来分析邵的行为。

首先，邵某是受害人的丈夫。由于合法婚姻的前提，丈夫不能成为强奸罪的主体。因为法律承认配偶之间自愿的性生活是婚姻契约的自然组成部分。只要婚姻契约没有解除，性生活的合法性就不会受到怀疑。尽管邵戴着面具，他仍然是他的丈夫。他不应该被当作一个面具，也不能改变他作为一个合法和真正的丈夫的权利和义务。因此，尽管邵当时采取了不正当手段，但他不能被界定为强奸罪。因为在这种情况下，尽管性“违背”妻子的意愿，但它并不违法。

其次，邵某化装成陌生人来“强奸”妻子。他没有任何主观恶意，也没有用暴力或其他手段伤害他的妻子。他的主观目的不是通奸，而仅仅是提醒他的妻子(为了让她知道私人网民的危险)，尽管这种方法不合适。最后，犯罪的本质特征是社会危害性。如果一个特定的人的行为没有危及社会中的其他个人，它就不能被视为犯罪。夫妻之间的关系自然包括性关系，这是夫妻之间的私事，不能扩大到社会上不特定的人。邵某在本案中的行为没有造成很坏的社会影响，也没有对他人造成伤害。

此外，本案的妻子并未要求邵某处理。考虑到夫妻之间和谐稳定的关系

情形2：法院判决不准离婚或判决离婚但判决尚未生效，丈夫强行与妻子发生性关系是否构成强奸罪?

我们相信夫妻双方都结婚了，也就是说，他们承诺共同生活，并有义务共同生活。虽然法律或法律的强制性规定对此没有明确规定，但它深深植根于人们的伦理观念中，不需要法律明文规定。只要夫妻之间存在正常的婚姻关系，就足以防止婚内强奸构成犯罪，这也是司法实践中不能将婚内强奸视为强奸的原因。因此，一般来说，丈夫不能成为强奸的对象。

但是，丈夫和妻子的同居义务是从自愿婚姻中推断出来的道德义务，而不是法律规定的强制性义务。因此，不区分具体情况就不将所有婚内强奸定为犯罪是不科学的。被告使用暴力手段，如殴打和威胁，在不正常的婚姻关系中强行与受害者发生性关系，这构成强奸。判断异常婚姻关系有三种方法。

首先，从婚姻的目的来看，它是否反映了双方缔结婚姻的真正意义；其次，从婚姻状况的角度来看，他们婚后是否同居，他们的财产所有权是什么，他们是否相互承担权利和义务；第三，从婚后的感情和女人的态度来判断，婚后是否有感情，女人是否提出离婚。如果双方都有结婚证和正式的登记要求，但从头到尾对婚姻没有实质性的要求，而且婚姻关系只是名义上的，就不再可能假设妇女的性行为是一种同意承诺。

例如，在婚姻关系不正常存在期间，如离婚诉讼，婚姻关系已进入合法解除程序。虽然婚姻关系仍然存在，但不能再假定妇女对性行为的承诺是同意，也没有理由从婚姻关系的角度否认强奸的成立。

如果受害者在父母的压力下与另一个人结婚，他在婚后从未与另一个人同居，也没有建立夫妻关系。后来，有人提议离婚。即使法院裁定不离婚，违反妇女意愿，并使用暴力和威胁来强迫与妇女发生性关系，其行为也构成强奸。

情形3：强迫他人性交、猥亵妇女供其观看，应如何定性?

Source:Case 《刑事审判参考》 no . 495

没有直接实施该行为的犯罪人实际上是在利用他人作为犯罪工具。尽管他本人没有直接实施强奸和猥亵行为，但行为人本人仍然构成间接行为人，应被视为行为人并构成犯罪。强迫一个人在另一个人拿着刀的威胁下与另一个人性交的行为是紧急行为，不构成犯罪。

在正常情况下，通常是行为人的行为符合犯罪的若干构成要件并构成若干犯罪。合并处罚应分别在每项罪行定罪和判刑后执行。但是，在复合犯罪、结果加重犯、吸收犯、连续犯等情况下。虽然行为人的行为在形式上构成数罪，但根据法律规定或刑法理论，行为人的行为应作为一罪处罚。本案被告人以寻求精神刺激为目的，在同一时期内先后强迫他人强奸和猥亵同一行为对象，符合刑法中吸收犯的构成要件，因此，应当根据吸收犯的处理原则选择较重的处罚。

被告试图强迫他人性交以寻求精神刺激。考虑到两人是情人，其有害后果不同于普通强奸罪中犯罪者所犯的强奸罪。因此，在强奸未遂案件中，被告人可以从轻或减轻处罚，适用的处罚范围应为不超过三年的有期徒刑。但是，被告选择了普通妇女不能接受的口交为淫秽，这是一种非常恶劣的对妇女的强迫猥亵行为，对妇女的强迫猥亵行为已经完成。因此，可能适用的刑罚范围是不超过有期徒刑

情形4：强制妇女为其口淫并吞咽某种液体的行为如何定性?

被告跟随受害人进入走廊，用胳膊抓住受害人的脖子，谎称自己有刀，并以暴力和胁迫手段触摸受害人张的胸部。当他想触摸受害者的人体器官时，他停下了，因为受害者称之为“法定假日”。相反，他强迫受害者张用手抚摸他的生殖器。由于被告感到疼痛，他强迫受害者用嘴做生殖器，并向受害者张的嘴里射精。由于担心留下证据并被公安机关抓获，张被迫吞下精液。之后，被告逃离现场。

公诉机关认为被告人对被害人张的强迫口交构成强奸罪，是既遂。辩护人认为被告应该因强迫猥亵和侮辱妇女罪而受到惩罚。在本案中，公诉机关以受害者报告记录中的陈述作为主要证据，指控被告犯有强奸罪，但被告予以否认。现有证据不足以确定被告蓄意强奸。

法院认为，是否与妇女发生过强迫性交是区分强迫猥亵罪和强奸罪的一个明显特征。妇女的强迫口交是否是刑法意义上的强迫与妇女性交，在法律和司法解释没有明确规定的前提下，不宜扩大对强迫与妇女性交的解释。也就是说，因强奸而与妇女强行性交应限于性器官接触。强迫妇女进行口交应被排除在强奸之外。《人民司法·案例》实施后，原来对妇女的强制猥亵罪扩大到其他人，对妇女的强制猥亵罪改为强制猥亵罪。被告与被强迫的妇女进行口交将因强迫猥亵罪而被定罪和惩罚。

情形5：强奸双性人(DNA检测为X/Y即男性)的犯罪形态如何认定 ?

Source: 《刑事审判参考》第七版

刘既有男性生殖器官，又有女性生殖器官，长期以女性身份生活。成年人具有明显的女性原始性别特征，并且未在户籍上登记。2013年3月13日凌晨2点左右，被告人牟伟、黄某打电话约前几天通过QQ聊天认识的“女孩”刘谋去烧烤。刘谋和他的男朋友石某一起赴约。石某吃完饭先走了。刘谋离开后，两名被告跟随刘谋来到一个公共厕所，使用暴力和威胁，被迫轮流与刘谋发生性关系。刘谋被检测为X/Y，即男性，位于AMEL DNA位点。

法院认为两名被告犯有强奸罪。虽然刘的DNA基因是男性，但其生理特征和社会性别都指向女性。刑法保护的利益来源于社会生活，是调节社会关系的重要渠道。刑法中的女性核心概念与生物学中的女性核心概念之间存在交叉关系。一般来说，生物学领域的女性是刑法领域的女性。刑法中承认的妇女是以生身妇女为基础的，但更多的是因为妇女在社会关系中的弱势地位，才专门制定相应的刑法来保护妇女。

在这种情况下，尽管刘谋的DNA测试和鉴定报告显示AMEL的DNA位点是X/Y，但刘谋显然具有女性的生理特征和社会关系，一直以来都是女性的社会关系。因此，不能仅仅因为的DNA位点是X/Y就否定女性的生理特征和女性的社会关系。因此，在刑法中认定刘的性别为女性更符合刑法的法益要求。

一些变性人是否能引用这个例子也可以研究。

情形6：用注射器向女性阴道注射精液，是否构成强奸罪?

Source:Online Real Case

广西曼马某以“广西医科大学第一附属医院副教授兼医生”的身份向世界撒谎，用自己的精液和其他药物组成所谓的独家秘方，免费治疗女性妇科疾病。一个叫彭的女人被介绍给马进行按摩治疗(这个女人当时并不知道秘方里有精液)。经过治疗，她发现除了药膏，在她的阴道里还有乳白色的可疑精液。所以那天晚上那个女人向警方报案了。第二天，马被警方抓获。

一审法院以强奸罪判处马有期徒刑4年。公司

首先，强奸可以排除在外。在我国的司法实践中，采用“插入说”作为定罪标准，即男性生殖器插入女性阴道是一种既遂犯罪。至于对年轻女孩的通奸行为，中国采用“接触理论”，即只要接触到14岁以下女孩的生殖器，就可以被视为强奸。

其次，刑法对侮辱罪的解释相对简单，即通过暴力或其他方法公开侮辱他人或捏造事实诽谤他人。强迫猥亵侮辱妇女罪是指以暴力、胁迫或者其他方法强迫猥亵或者侮辱妇女。二者的区别在于刑法解释中对猥亵的定义。据解释，淫秽是指除了以刺激或满足性欲为目的的性交以外的淫秽行为，即主观目的超过了以满足淫秽需求为目的的侮辱罪。此外，对强制猥亵和侮辱妇女的处罚比侮辱更重。

情形7：欲强奸不成，继而强行要求与其口交和肛交构成强奸罪(未遂)还是强制猥亵罪?

Source:《中华人民共和国刑法修正案(九)》-[2013]44x号，被告岩云星初子

刘谋与受害人为男女朋友。分手后，被告刘谋仍纠缠受害者。一天，被告在车里威胁并殴打了受害者几次，并强迫受害者去一家营业厅与他发生性关系。受害者不想这么做，但对炎症撒了谎。刘对他进行了口交，然后强迫他上床睡觉，从背后将阴茎插入肛门，然后射精到肛门。

公诉机关指控被告犯有强奸罪。然而，法院认为，根据调查，尽管被告刘谋主观上想在毛公堂与受害人发生性关系，但他客观上违背受害人的意愿，实施了插入受害人肛门而不是插入受害人生殖器的行为，这不符合强奸罪的构成要件。因此，被告的行为不构成强奸。被告威胁对受害人实施猥亵行为，其行为应被视为构成对妇女的强迫猥亵罪。

强奸(未遂)和对妇女的强迫猥亵之间区别的关键是看犯罪者是否有违背妇女意愿强行强奸她们的意图和目的。在猥亵过程中，强奸者必须用言语和行动表达他的意图和意图，而强迫猥亵行为必须发展为强迫性交行为。如果除了犯罪者的意愿之外没有其他原因，他必须实施强迫性交行为。然而，强迫猥亵罪的犯罪人也可以在猥亵行为期间或之后要求与妇女发生性关系，但这绝对不是强迫性关系的意图，而是在没有受害者同意的情况下放弃，并且没有进一步的强迫性关系行为。

为了区分强奸(未遂)和对妇女的强迫猥亵，应根据其各自的主客观因素和特点，实施主客观统一的原则。

情形8：具有刑事责任能力人与未满刑事责任年龄的人俩人轮流强奸同一幼女是否成立轮奸?

Source:Case 《人民法院报》 no . 280

所谓的轮奸是指两个或两个以上的犯罪者根据常识在一段时间内连续和交替地对同一名妇女(或少女)实施通奸行为。轮奸作为一种强奸，是其认定的关键。首先，这取决于是否有两个或两个以上的犯罪者在同一时间内先后或轮流对同一名妇女(或少女)实施强奸。它并不要求轮奸的犯罪者必须构成普通强奸罪。换言之，轮奸只是一种常见的事实行为，只要行为人对通奸有共同的理解，并在共同理解的控制下实施轮奸行为，这不一定与是否符合共同犯罪有关。在实践中，轮奸通常构成普通强奸罪，但不排除不构成普通强奸罪的特殊情况，如本案。

在本案中，虽然另一个参与轮奸的人因不满14岁而被排除在犯罪主体之外，但这两人并不构成共同强奸罪(共同犯罪人)。但是，对于本案的被告，他知道并有在同一时期内与他人先后或交替与同一少女合谋通奸的共同行为。因此，他

情形9：共同轮奸，一人得逞，未得逞的人如何定性?

在联合轮奸的情况下，对其中一名罪犯的强奸是否成功并不影响对每个罪犯轮奸情节的确定。我们认为轮奸是一种加重情节，而不是加重后果。如果两个或两个以上的实施者基于共同的强奸意图同时对同一受害者实施强奸，则根据法律，他们应被视为实施了轮奸:每个实施者实施的强奸是否成功并不影响确定每个实施者是否实施了轮奸。

本案中，被告人张甲、张乙合谋强奸被害人杨，并依次对被害人杨实施强奸。虽然张B的行为没有得逞，但并不影响对两名被告的轮奸情节的认定。但是，如果没有共同的轮奸意图，例如，在犯罪人实施强奸后离开现场之后，帮助犯罪人实施轮奸并对同一受害者实施轮奸的其他人不应被视为有轮奸情节。

在共同犯罪中，一些强奸罪的实施者成功了，而那些没有成功的人也应被视为完成了强奸罪。轮奸不是一种独立的犯罪，而是一种严重的强奸罪。情节本身只有构成和非构成的问题，不涉及犯罪既遂和犯罪未遂停止的形式问题。根据共同犯罪中“一人既遂，全部既遂”的基本原则，只要一个共同犯罪人的犯罪行为成功，所有共同犯罪人的犯罪行为都应视为既遂，而部分犯罪人的强奸行为失败，这不影响既遂的认定。

当然，如果对共同犯罪人的强奸失败，所有犯罪人的犯罪模式应被视为未遂。但是，如果共同犯罪人在不同的地方连续强奸同一个受害者而没有共谋，则不构成轮奸。

情形10：奸淫幼女案件中被告却辩称不知道对方是幼女，如何认定?

Source:Case 《人民法院报》 no . 978

《刑事审判参考》第19条实际上澄清了以下问题:首先，通奸罪要求行为人主观上知道对方是少女，包括知道和应该知道；第二，可以推定12岁以下的少女主观上认识犯罪者。第三，年满12岁但未满14岁的少女，根据其身体发育、言语和行为、服装特征、生活和休息规则等，可能是少女。如果她犯有诸如通奸之类的性侵犯罪，犯罪者应被视为知道对方是一名年轻女孩。

我们认为，从司法解释文件的术语和措辞来看，这一段是确定“知道”的相对明确的标准准则。对年满12岁但未满14岁的少女实施通奸等性虐待。如果没有极其特殊的例外情况，犯罪者一般应被认定为"知道"受害者是年轻女孩，这可以从以下三个方面来确定:首先，必须有证据或合理的依据证明犯罪者不可能知道受害者是年轻女孩；第二，这位演员已经足够谨慎，仍然误解了这个年轻女孩的年龄。即使其他普通人处于演员的处境，也很难避免这种错误的判断。第三，客观上，受害者的身体发育、言语和行为、衣着、生活和休息规则等特征显然更像他已经年满14岁。例如，在与一个12岁以下但14岁以下发育较早、看起来像成年人、谎报年龄的少女恋爱和正常性交的过程中，双方自愿发生性行为。只有当有证据证明犯罪人不能知道对方是年轻女孩时，他才能采用他不知道的借口。相反，如果犯罪者采取引诱、欺骗等形式。或者根本不考虑受害者是否是少女，但愿意冒险对受害者实施通奸等性行为，一般应认为行为人知道受害者是少女，从而实现对少女的特殊保护，堵塞惩罚犯罪的漏洞。

情形11：被告人欲实施强奸导致被害人落水,被告人不实施救助,致使被害人溺水死亡的,被告人是构成故意杀人罪还是以“强奸致使被害人死亡”论处?

Source:《刑事审判参考》 Cases no . 834 and no . 980

对于被害人李某在逃逸过程中落水死亡的事实，我们应当结合不作为犯罪的理论进行评价。这

本案中，李某失足落水身亡的事实是否纳入强奸罪评价，关键在于发生李某失足落水身亡的结果之前是否具有其他行为等因素的介入。很显然，韦风因为先行行为导致其具有救助的作为义务，其不采取任何救助措施就离开现场，实质上是一种不作为。

按照通说观点，不作为也是一种行为，即韦风实施了一种行为，只不过这种行为是以不作为方式实施的。这种不作为行为的介入，使原有的因果关系发生断绝，断绝后发生的行为与后果应当单独作为一个罪质来评价因果关系。而恰恰是这点，在实践中往往被忽略。

本案中，那种主张将韦风失足落水身亡的事实纳入强奸罪评价的观点，忽视了不作为也是一种行为，忽视了这种行努踣因集关系所带来的影响。

情形12：“养父”多次奸淫幼女致其怀孕引产，犯罪情节应该如何认定?

来源： 《刑事审判参考》 案例第978号

《性侵意见》 )第25条的规定：对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员，针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚。

首先，关于“共同家庭生活关系”的界定 。与幼女具有“共同家庭生活关系”,顾名思义,也就是与幼女具有在一个家庭中共同生活的关系。而所谓“家庭”,一般认为是指在婚姻关系、血缘关系、收养关系等基础上产生的,共同生活的人们所构成的社会生活单位,是具有血缘、婚姻、收养等关系的人们长期居住的共同群体。在实践中,考察是否具有“共同家庭生活关系”,应当立足家庭的概念,准确把握“共同家庭生活关系”内涵中具有的“质”和“量”的要求。从“质”上来说,需要形成实际上的共同生活关系,如事实上的抚养关系、监护关系等;从“量”上来说,需要具有共同生活的长期性、确定性和稳定性,如果仅有几次的共同居住或者较短时间的共同居住就不属于这里所指的“共同家庭生活关系”。

其次，与幼女有“共同家庭生活关系”的成年人多次奸淫幼女致其怀孕，应当认定为奸淫幼女“情节恶劣”。如对幼女负有特殊职责的人员、与幼女有共同家庭生活关系的人员，长期多次奸淫幼女致其怀孕的;有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的人,奸淫幼女致其怀孕的;或者奸淫幼女致其轻伤、感染性病，同时导致幼女怀孕的，可以认定为属于情节恶劣”。但并不是说,只要奸淫幼女致其怀孕，并同时具有 《刑事审判参考》 第25条所列的某一项情节，就必然认定为“情节恶劣”。如进入学生集体宿舍奸淫一名幼女，致该幼女怀孕，如果作案手段一般，也没有其他严重情形,就未必达到“情节恶劣”的程度。

情形13：以威胁方式要求发生性关系并且带被害人来到酒店，被害人趁机报警将其抓获，是强奸未遂还是强奸预备 ?

来源： 《刑事审判参考》

陈某要求张某与其发生性关系时，张某拒绝，陈某遂向张某的多名亲友发送“她在外面做了见不得人的事，我手中有证据”等内容的威胁短信，并以发送裸照为由胁迫张某。后张某被迫答应陈某至某酒店，到酒店房间之前张某借口打电话，让陈某先进房间，然后张某打电话报警将陈某抓获。

强奸罪(正犯)是亲手犯。如果认为行为人已经着手实施强奸犯罪，从刑法理论对犯罪着手的判断标准以及以暴力或其他手段强奸妇女的着手的认定来看，应当要求行为人和被害人有一定的身体接触，从而使得行为人实施强奸的手段行为和目的行为之间形成紧密连接，即从行为人实施手段行为开始，已经完全掌控被害人直至发生后续的目的行为。以暴力手段或灌酒等其他手段实施强奸行为的着手的认定能够满足上述要求。而以威胁手段强奸妇女的，如果实施威胁手段开始便是着手，则并不必然地认为行为人就能够完全掌控被害人直至发生目的行为。

以前述案例为例，如果认为实施威胁手段时就已经着手，则意味着陈某向张某发出威胁时已经着手，张某去不去酒店都不影响陈某着手的认定。此时，便会出现一个令人难以接受的现象：强奸罪着手的认定可以在行为人和被害人未曾见面的场合下出现，即“跨越时空”的强奸。

对于以威胁手段强奸妇女的，行为人将威胁发送出去后，尽管存在胁迫行为，但不能认定为是强奸罪的实行行为已经着手，只有接触并完全掌控被害人直至具有发生性交行为的紧迫危险时才能认定强奸行为已经着手。因此，前述案例中陈某的行为尚不能认定为着手，应认定为强奸预备。

情形14：介绍他人与智障女或幼女发生性关系是否构成强奸罪共犯 ?

来源： 《性侵意见》 、 《性侵意见》 案例第979号

介绍他人与智障女发生性关系，根据强奸罪以及共同犯罪理论的主客观构成要件，介绍行为应当认定为强奸罪的教唆共同犯罪，适用造意为首原则，不区分主犯、从犯。

被告人顾处宝介绍被告人时建成与被害人陈某某认识，并让被告人时建成把被害人陈某某带回家作“老婆”的行为对被告人时建成强奸被害人陈某某起到了重要作用，应当认定为犯罪行为。被告人时建成与痴呆妇女发生性关系的行为构成强奸罪，具有严重的社会危害性，而被告人顾处宝的介绍行为对被告人时建成的强奸行为起到了关键的、重要的作用，可以说，没有被告人顾处宝的行为，被害人陈某某就不会被强奸，所以如对被告人顾处宝不处罚，不符合刑法的罪刑相适应原则。

同样对于为他人物色介绍幼女供其奸淫,事后给付中间人金钱财物的行为构成强奸罪,中间人构成强奸罪的共犯。根据 《人民司法·案例》 关于“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的以强奸罪论处”的规定,此种情形下,对与幼女发生性关系的行为人既然以强奸罪论处。

①来源：“刑事正义”微信公众号